新《森林法》将于2020年7月1日起施行。森林法的解读，可以说，有一千个人，就有一千种解读。所谓仁者见仁智者见智。本人既做不了仁者，也做不了智者，姑且做一个笔者吧。今天解读第八十二条。
从立法史的角度，或者说从法条的历史沿革来看，第八十二条的内容，源于旧《森林法》第二十条第一款的规定。两个条款的具体内容如下：
第八十二条 公安机关按照国家有关规定，可以依法行使本法第七十四条第一款、第七十六条、第七十七条、第七十八条规定的行政处罚权。
违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十条第一款 依照国家有关规定在林区设立的森林公安机关，负责维护辖区社会治安秩序，保护辖区内的森林资源，并可以依照本法规定，在国务院林业主管部门授权的范围内，代行本法第三十九条、第四十二条、第四十三条、第四十四条规定的行政处罚权。
问题在于，对新旧《森林法》的这两个条款，我们能否作完全相同的理解？如果不能，应当或者可以作出何种解释？
一、对第八十二条第一款的理解
第八十二条第一款 公安机关按照国家有关规定，可以依法行使本法第七十四条第一款、第七十六条、第七十七条、第七十八条规定的行政处罚权。
1、对“公安机关”的理解。“公安机关”，可以理解由第二十条第一款中的“森林公安机关”演变而来。有点“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是继承者”的意思。
2、对“国家有关规定”的理解。参照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“法发［2011］155号”）的规定，这里的“国家有关规定”应当包括以下几种类型：（1）全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定。（2）国务院制定的行政法规（如即将制定的《森林法实施条例》）、发布的决定和命令。（3）“国务院规定的行政措施”。此类措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。（4）以国务院办公厅名义制发的文件。此类文件应当符合以下条件：有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；在国务院公报上公开发布。显然，中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的文件（简称“中办国办”文件），应当属于“国家有关规定”。例如，2018年9月11日，中办、国办发出的《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发〈国家林业和草原局职能配置、内设机构和人员编制规定〉的通知》（厅字〔2018〕66号），2018年12月中办、国办印发的《行业公安机关管理体制调整工作方案》，2019年2月27日，中办、国办印发《公安部职能配置、内设机构和人员编制规定》，2019年9月27日中办、国办印发的《铁路、交通、港航森林、民航、公安机关和海关缉私部门管理体制调整工作实施方案的通知》等。
3、对“可以依法行使”的理解。一方面，“可以依法行使”中的“可以”，意味着该项行政处罚权可以行使，也可以不行使，而非必须行使或者应当行使。另一方面，“依法行使”中的“法”，既可以是实体法，也可以是程序法，但主要应当是程序法。既包括规范行政处罚、行政强制的一般程序法，如《行政处罚法》《行政强制法》，也包括规范特定领域行政处罚、行政强制的部门程序法，如《林业行政处罚程序规定》《林业行政处罚听证规则》等。
4、对“本法第七十四条第一款、第七十六条、第七十七条、第七十八条规定的行政处罚权”的理解。首先，“本法”显然是指《森林法》。其次，“第七十四条第一款、第七十六条、第七十七条、第七十八条（以下简称‘一款三条’）规定的行政处罚权”，是对公安机关案件管辖范围的确定。换句话说，虽然本法有7个行政处罚权的条款，但是，公安机关有权行使的只有“一款三条”，无权行使其他条款的行政处罚权。第三，无论公安机关是否行使“一款三条”的行政处罚权，林业主管部门都有权也应当行使包括“一款三条”在内的所有条款的行政处罚权。第四，“本法……规定的行政处罚权”的性质，究其本源只能是林业行政处罚权，而不可能也不应当是公安行政处罚权。
综上，对第八十二条第一款，我们可以这样理解：（1）公安机关可以依法行使的行政处罚权，属于林业行政处罚权，而非公安行政处罚权。其行使林业行政处罚权的范围是“一款三条”，而非其他《森林法》的条款，更不是《治安管理处罚法》中的相应条款。（2）公安机关可以依法与林业行政处罚权相关的行政强制权。但是，其行使的行政强制权属于林业行政强制权，而非公安行政强制权。（3）在办理“一款三条”案件时，公安机关应当以自己的名义，而不是以林业主管部门的名义，行使林业行政处罚权及其相关的行政强制权。在其制作的所有法律文书中，应当加盖的是公安机关的印章，而非林业主管部门的印章。换句话说，公安机关的办案身份不是公安机关这一原始身份，而是林业主管部门这一法律拟制身份；公安民警的办案身份不再是警察这一原始身份，而是林业行政执法人员这一法律拟制身份。（4）在办理“一款三条”案件时，公安机关应当依据《行政处罚法》《林业行政处罚程序规定》等林业行政处罚程序，应当遵循林业行政处罚自由裁量权基准等林业规范性文件，而不应当依据《治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》等公安行政程序。
二、对第八十二条第二款的理解
第八十二条第二款 违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
1、对“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚”的理解。（1）“本法”显然是指《森林法》。（2）“违反本法规定，构成违反治安管理行为的”，有几种可能。一是，“违反本法规定”，既不“构成违反林业管理行为”（也称之为“林业行政违法行为”），也不“构成违反治安管理行为”，但可能构成其他行政违法行为，如“构成违反环境管理行为”。二是，“违反本法规定”，不“构成违反林业管理行为”，但“构成违反治安管理行为”。三是，“违反本法规定”，不仅“构成违反林业管理行为”，而且“构成违反治安管理行为”。四是，“违反本法规定”，不仅“构成违反林业管理行为”，也“构成违反治安管理行为”，同时还可能构成“违反环境管理行为”。（3）“依法给予治安管理处罚”中的“法”，不仅包括《治安管理处罚法》，也包括《行政处罚法》等。
现在的问题是，在上述四种情形中，如何实施行政处罚，现行法律如《行政处罚法》《森林法》并没有规定。尽管在司法实践中，已经出现维持“双重处罚”（针对同一违法行为，既作出林业行政处罚，也作出环境行政处罚）决定的判决。对此，笔者并不赞同。个人以为，在《行政处罚法》《森林法》没有明确规定，对同一违法行为可以或者应当作出“双重处罚”的情形下，任何行政机关所作出“双重处罚”决定，都因为缺乏法律依据，而应当被认定为“适用法律错误”。《野生动物保护法》第四十六条（参见附录）的规定，恰恰是一个法律明确规定“双重处罚”的立法例：对行为人未取得持枪证猎捕野生动物的，既以“非法狩猎”为名，给予林业行政处罚；也以“非法携带管制器具”，给予治安管理处罚。
由此，笔者认为，第一种情形，因与本条款的理解和适用无关，不予讨论。第二种情形下，应当依法给予治安管理处罚。第三种情形下，应当给予林业行政处罚，不应给予治安管理处罚，更不应当实施“双重处罚”。除非未来的《森林法实施条例》，或者明年修改的《行政处罚法》设定“双重处罚”的规定。第四种情形下，应当以最先作出的行政处罚决定为准。在知道其他行政机关已经就“同一违法行为”作出行政处罚决定的情况下，该行政机关应当不予立案，或者撤销案件，或者终止调查，或者撤销已经作出的行政处罚决定。当然，就“撤销案件”“终止调查”而言，目前只有《公安机关办理行政案件程序规定》作出了规定，而《行政处罚法》《林业行政处罚程序规定》都没有明确规定。这一问题，应当在未来的法律修改中予以解决。
2、对“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的理解。对于涉嫌犯罪的林业行政案件，根据《刑法》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）等法律规定，林业行政主管部门应当履行以下职责：
（1）移送公安机关之前，可以作出依法林业行政处罚决定。
（2）移送后至立案侦查前，仍然可以依法作出林业行政处罚决定。
（3）移送公安机关立案侦查后至司法机关对该违法犯罪行为作出最后处理之前，不得作出林业行政处罚决定。立案是我国刑事诉讼中一个独立、必经的诉讼阶段，是刑事诉讼活动开始的标志。因此，在公安机关已经立案，即刑事诉讼活动开始启动后，林业行政主管部门即不能作出有关行政处罚决定。
（4）司法机关追究刑事责任后，不应当作出林业行政处罚决定。尽管，有相关判例（《中国行政审判指导案例》第 1 卷第 14 号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”）认为：在司法机关处理后，行政执法机关完全可以再次作出处罚决定，只是如果已经作出了财产的刑罚就不能再作出罚款的行政处罚。但是，除非法律明确规定实行“行刑双罚”（即刑事处罚后，仍然追究其行政处罚责任），如《道路交通安全法》第一百零一条，行为人一旦被追究刑事责任，林业主管部门就不应当再度就同一行为作出行政处罚决定。理由如下：
《刑法》第三十七条明确规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2001年国务院令第310号）第十三条规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”
《对陕西省人民政府法制办公室〈关于对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件后管辖权问题的请示〉复函》（ 国法秘政函【2008】199 号）规定：“对移送至公安机关的涉嫌犯罪案件，行政执法机关在三种情况下有管辖权：一是，公安机关不予立案，并依法退案的案件；二是，公安机关立案后审查认为没有犯罪事实或显著轻微，不需要追究刑事责任后移交同级别行政执法机关的案件；三是，经刑事诉讼后被免予刑事制裁的案件”。
《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”
上述解读，纯属一孔之见，仅供参考。
附录1：《野生动物保护法》
第四十六条 违反本法第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条第一款规定，在相关自然保护区域、禁猎（渔）区、禁猎（渔）期猎捕非国家重点保护野生动物，未取得狩猎证、未按照狩猎证规定猎捕非国家重点保护野生动物，或者使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物的，由县级以上地方人民政府野生动物保护主管部门或者有关保护区域管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销狩猎证，并处猎获物价值一倍以上五倍以下的罚款；没有猎获物的，并处二千元以上一万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
违反本法第二十三条第二款规定，未取得持枪证持枪猎捕野生动物，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 猎捕者应当按照特许猎捕证、狩猎证规定的种类、数量、地点、工具、方法和期限进行猎捕。
持枪猎捕的，应当依法取得公安机关核发的持枪证。
附录2：《治安管理处罚法》
第三十二条 非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的，处五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处警告或者二百元以下罚款。
非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。
附录3：《道路交通安全法》
第一百零一条 违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。
造成交通事故后逃逸的，由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，且终生不得重新取得机动车驾驶证。
来源：微信公众号“务林人”2019.12.29